Cuando Silicon Valley no aprendió a manejar en la avenida Boyacá

Un Tesla recorre la avenida Boyacá, en Bogotá, con el Autopilot activado. El conductor, que desde que compró el vehículo cree haber adquirido una especie de indulgencia tecnológica frente al Código Nacional de Tránsito, mira su celular. Un peatón cruza por fuera del puente peatonal —porque así cruzamos los peatones en este país— y aparece un hueco de buen tamaño que ninguna base de datos de Palo Alto tenía registrado. La red neuronal, entrenada en autopistas californianas perfectamente demarcadas, duda por medio segundo. El resultado, el lector lo adivina: un cadáver, un fiscal que llega sin saber muy bien con qué artículo del Código Penal trabajar, y un abogado defensor hojeando a Roxin y Jakobs con la vaga esperanza de que sigan siendo útiles.

Este escenario, hasta hace poco hipotético, es hoy una cuestión de tiempo y de estadística. La importación creciente de Tesla, BYD y otras marcas con distintos grados de automatización pone sobre la mesa un problema que el legislador colombiano ha preferido evitar con elegancia: ¿qué hacemos cuando el que mata no es del todo un humano, pero tampoco es del todo una máquina? La pregunta no es retórica. El derecho penal, fundado en la Constitución de 1991 sobre los pilares del acto y la culpabilidad, no fue diseñado para reprochar conductas a redes neuronales. Pero tampoco puede fingir que la tecnología no existe. Vale la pena, entonces, ordenar el problema.

Los seis escalones que pocos leyeron

La Society of Automotive Engineers (SAE International) estandarizó en el documento J3016 —vigente en su revisión de abril de 2021— una taxonomía de seis niveles de automatización que, antes que una curiosidad para ingenieros, es un mapa jurídico. Va del nivel 0 (ninguna automatización) al nivel 5 (automatización total en cualquier vía y condición).

Sin entrar en mayores honduras, lo que al jurista le importa se resume así. En el nivel 2 —donde operan el Autopilot de Tesla y, con matices, su Full Self-Driving en versión vigilada—, el sistema maneja simultáneamente dirección y velocidad, pero el conductor humano permanece como supervisor activo y penalmente responsable. En el nivel 3, el vehículo conduce de forma autónoma dentro de un dominio operacional de diseño predefinido; el humano puede desentenderse momentáneamente, pero debe actuar como fallback ready user, un conductor de reserva listo a retomar el control cuando el sistema se lo pida. Los niveles 4 y 5 —que permitirían, en teoría, una inmunidad razonable del ocupante— no existen comercialmente en las calles colombianas, aunque el vocabulario del marketing haya convencido a más de un comprador de lo contrario.

La importancia penal de esta distinción es capital: quien activa un sistema de nivel 2 o 3 no ha abandonado el volante desde el punto de vista jurídico. Conserva, con todas sus consecuencias, posición de garante, deber objetivo de cuidado y calidad de sujeto del tipo culposo. El folleto publicitario puede prometer el futuro; el artículo 109 del Código Penal sigue anclado en el presente.

Colombia, la del «aquí no cabe nada»

La segunda pregunta es la incómoda: ¿qué dice el ordenamiento colombiano sobre la conducción autónoma? La respuesta, honestamente, cabe en una palabra: nada. El Código Nacional de Tránsito (Ley 769 de 2002) fue concebido sobre la premisa del conductor humano único y responsable; sus definiciones no distinguen niveles de automatización. La reglamentación técnica de homologación del Ministerio de Transporte no incorpora los estándares SAE ni exige certificación alguna de ciberseguridad algorítmica. El Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011) sirve para reclamaciones civiles por productos defectuosos, pero no resuelve —y no puede hacerlo por sí solo— el problema penal.

Entretanto, el mundo, aquel al que nos gusta mirar con complejo pero al que rara vez copiamos a tiempo, va por otra vía. El Reino Unido promulgó en mayo de 2024 la Automated Vehicles Act 2024 (c. 10), que crea las figuras del Authorised Self-Driving Entity (el fabricante o desarrollador responsable) y del User-in-Charge (el ocupante), y desplaza hacia el primero la responsabilidad cuando el vehículo circula en modo autónomo autorizado (secciones 47 y 48). Alemania y varias jurisdicciones estadounidenses llevan años regulando específicamente la prueba y el despliegue de vehículos autónomos. Colombia, en cambio, sigue discutiendo la reforma a la prestación del servicio de taxi.

El vacío regulatorio, sin embargo, no equivale a atipicidad. El conductor de un Tesla sigue sujeto al homicidio culposo (artículo 109 del Código Penal), a las lesiones culposas (artículo 120) y a la conducción bajo el influjo de sustancias (artículo 110). Lo que no existe es una norma que distribuya, ex ante, la responsabilidad entre usuario y fabricante según el nivel de automatización. Esa distribución la construirá el juez, caso por caso, con las categorías dogmáticas generales: riesgo permitido, imputación objetiva, principio de confianza, posición de garante y deber objetivo de cuidado. La buena noticia es que esas categorías, decantadas por la Sala de Casación Penal, bastan. La mala, que exigen del defensor y del fiscal un dominio técnico que desborda el derecho penal tradicional.

Del peatón imprudente al conductor dormido: cuatro escenarios

La imputación objetiva, con sus filtros clásicos de creación y realización del riesgo jurídicamente desaprobado, es la herramienta maestra. La Corte Suprema la ha aplicado con solidez al tráfico automotor. Apliquémosla ahora al Tesla colombiano, en cuatro escenarios arquetípicos.

Escenario A. El peatón imprudente. Un conductor transita con Autopilot activado, a velocidad reglamentaria, con las manos cerca del timón y la vista al frente. Un peatón cruza la avenida intempestivamente, habiendo un puente peatonal a veinte (20) metros. Ni la inteligencia artificial ni un humano promedio habrían podido evitar el impacto. En este supuesto, estimamos que el nexo de imputación se rompe por culpa exclusiva de la víctima. La jurisprudencia de la Sala Penal —por ejemplo, la sentencia SP4948 de 2019, radicado 55810, del 13 de noviembre de 2019— ha sostenido que, cuando el procesado obra dentro del riesgo permitido y la víctima despliega una conducta gravemente imprudente habiendo paso seguro disponible, la auto-puesta en peligro traslada el reproche a su propia esfera. Que el movimiento del vehículo lo haya ejecutado un software no añade reproche alguno al usuario.

Escenario B. El conductor dormido. Cambiemos un solo hecho: el conductor, confiado en el sistema, lee mensajes en su teléfono o —peor aún— cabecea. La jurisprudencia extranjera es elocuente. En el caso Uber de Tempe, Arizona (18 de marzo de 2018), la operadora de seguridad Rafaela Vasquez fue imputada por negligent homicide tras arrollar a Elaine Herzberg mientras miraba en su teléfono la transmisión de un programa de televisión; en 2023, dentro de un acuerdo con la fiscalía, se declaró culpable de endangerment y recibió tres (3) años de libertad vigilada. En el caso Tesla de Mountain View (23 de marzo de 2018), la NTSB estableció como causa probable que el Autopilot del Model X dirigió el vehículo al área del gore entre carriles por limitaciones del sistema y que el conductor, Walter Huang —ingeniero de Apple de 38 años—, no reaccionó porque estaba distraído jugando con una aplicación en su teléfono. En Colombia, la delegación absoluta de la conducción en un sistema de nivel 2 o 3 es una infracción palmaria al deber objetivo de cuidado. El conductor conserva una posición de garante por injerencia: al activar voluntariamente un sistema que el propio fabricante clasifica como driver-assist —no self-driving—, asume el deber de supervisión permanente. Su desatención eleva el riesgo por encima de lo permitido, y el resultado le es objetivamente imputable a título de culpa.

Escenario C. El fallo algorítmico puro. Ahora un conductor atento, con las manos en el volante, en una autopista colombiana. Un obstáculo inusual —una motocicleta cruzada, un vendedor ambulante, un perro— aparece en la vía. El sistema de percepción del Tesla lo clasifica mal y no frena a tiempo. La reacción humana, por brevísimos milisegundos de latencia, llega tarde. ¿Hay aquí reproche penal imputable al conductor? Consideramos que no, si se demuestra que cumplía sus deberes de supervisión y que la reacción humana ex ante era físicamente imposible. El problema migra entonces al fabricante, o más exactamente a sus directivos e ingenieros: aparece la categoría de la culpa in codificando —la negligencia en el diseño del algoritmo, en el entrenamiento del modelo, en la validación de los sensores, en la distribución oportuna de los parches de seguridad over-the-air—, y el Criminal Compliance se vuelve fundamental. El defensor del conductor, simultáneamente, debería plantear la fuerza mayor o el caso fortuito como causa externa que rompe el nexo respecto de su cliente.

Escenario D. El dilema ético programado. El más inquietante. Un Tesla, en una carretera rural, pierde los frenos por falla electromecánica. El algoritmo debe escoger, en fracciones de segundo, entre arrollar a cinco ciclistas o virar hacia un abismo, sacrificando al conductor. ¿Cómo evalúa el derecho penal esa decisión programada meses antes por un ingeniero en Palo Alto? La dogmática penal colombiana, fiel al principio de dignidad humana, rechaza la ponderación cuantitativa de vidas: cinco no valen más que uno. El estado de necesidad del artículo 32, numeral 7.º del Código Penal, exige actualidad, proporcionalidad y ausencia de otra vía; preprogramar una decisión letal en abstracto difícilmente satisface tales presupuestos. La consecuencia, aunque incómoda, debe decirse: si el fabricante preselecciona sistemáticamente a quién sacrificar, está diseñando el instrumento de una conducta típica. La corporación, y quienes decidieron la arquitectura ética del algoritmo, podrían enfrentar un reproche que el ordenamiento colombiano aún no ha imaginado. Es, en rigor, un problema para el legislador más que para el juez. Pero quien litigue casos de este tipo deberá saberlo manejar.

La tentación, siempre a la vuelta, del dolo eventual

En el elemento subjetivo se libra la batalla dogmática más intensa. El artículo 22 del Código Penal define el dolo eventual como aquel en el que el agente prevé el resultado como probable y deja su no producción librada al azar. La Corte Suprema, en la sentencia del 25 de agosto de 2010, radicado 32964 (M. P. José Leonidas Bustos Martínez), no casó una condena por dolo eventual a un conductor que, en estado de embriaguez y a alta velocidad, cruzó un semáforo en rojo y causó dos muertes. La decisión, adoptada por mayoría, abrió entonces una línea polémica que ha sido invocada —muchas veces sin matiz— cada vez que hay accidente de tránsito con víctimas fatales y alarma pública.

La pregunta es si ese criterio debe extenderse al conductor que dormita confiado en el Full Self-Driving. Estimamos que no. Quien activa un sistema de conducción asistida confía —racional o irracionalmente— en que el software evitará el siniestro. Esa confianza, aunque temeraria, es precisamente lo que excluye el dolo eventual. Lo característico del dolo eventual es el desprecio por el bien jurídico; lo característico de la culpa con representación es la confianza en su evitación. Quien delega en la IA deposita confianza —errónea, imprudente, supina— en el instrumento; no desprecia el bien jurídico, se fía del dispositivo.

Elevar esa conducta a dolo eventual por la sola sofisticación del artefacto utilizado sería un salto dogmático peligroso. Violaría el principio de legalidad estricta, el in dubio pro reo y, sobre todo, abriría la puerta al populismo punitivo tecnológico: la tentación, siempre presente en titulares y plenarias, de castigar con más rigor aquello que produce alarma social sin anclaje dogmático. El litigio penal colombiano ya conoce esa tentación con la conducción bajo embriaguez; no sería prudente repetirla con los Tesla.

Caja negra, servidores en Austin y otras alegrías probatorias

Ganar o perder un caso de Tesla en Colombia dependerá, cada vez más, de la prueba digital. El croquis de tránsito —reliquia probatoria del siglo XX— ya no alcanza. La Sala Penal, en el auto AP4151-2018, radicado 52485 (26 de septiembre de 2018, M. P. José Francisco Acuña Vizcaya), recordó que en el Sistema Penal Oral Acusatorio rige el principio de libertad probatoria (artículo 373 de la Ley 906 de 2004), y que la velocidad del vehículo, por ejemplo, puede acreditarse con cualquier medio legalmente obtenido. Las huellas de frenado, por lo demás, son cada vez menos útiles: los sistemas ABS y el frenado autónomo de emergencia las anulan.

El elemento material probatorio decisivo será la caja negra del vehículo —el Event Data Recorder— y los registros de telemetría que Tesla almacena en sus servidores internacionales: velocidad previa al impacto, ángulo de giro, intervención del conductor (override), alertas del sistema, estado del Autopilot, clasificación de objetos por parte de la red neuronal. Toda teoría del caso tendrá que construirse sobre estos datos.

Tres advertencias prácticas. Primera: el perito ya no es sólo un accidentólogo vial, sino un ingeniero informático capaz de leer la traza algorítmica. Segunda: la opacidad del aprendizaje profundo —el fenómeno de la black box— significa que, en muchos casos, ni siquiera el programador original puede explicar por qué la red neuronal clasificó a un peatón como una bolsa de basura. Si la duda razonable no se disipa, el in dubio pro reo debe imponerse. Tercera: la cadena de custodia digital, regulada en los artículos 254 y siguientes de la Ley 906 de 2004, debe preservarse con rigor. Un informe de telemetría remitido por Tesla desde Austin deberá ser autenticado, y el defensor deberá examinar si hubo actualizaciones over-the-air posteriores al siniestro que hayan alterado el estado del software probado.

Un llamado, tres destinatarios y un guiño

Los vehículos automatizados ya están aquí. No es el futuro: ruedan por la carrera Séptima, por la avenida El Poblado y por la Cra. 66 de Barranquilla, con sensores entrenados para vías que se parecen poco a las nuestras. Ante la carencia de una norma explícita, los jueces, fiscales y defensores estamos llamados a ser los arquitectos de la dogmática jurisprudencial que vendrá. La tarea no es imposible: las categorías clásicas —riesgo permitido, imputación objetiva, principio de confianza, deber objetivo de cuidado, posición de garante— son suficientemente elásticas para resolver los casos, siempre que se apliquen con rigor técnico y sin ceder al entusiasmo punitivo.

Tres apuntes finales. Al juez: evalúe caso por caso si el conductor excedió el riesgo permitido; no presuma imprudencia por el solo hecho de que un sistema de automatización estuviera activado, ni eleve reflexivamente la culpa al dolo eventual por la sofisticación del instrumento. Al legislador: urge discutir un régimen regulatorio que incorpore los niveles SAE, imponga estándares de ciberseguridad y exija compliance penal a fabricantes y concesionarias que operan en el país. Al gremio: el penalista contemporáneo no puede darse el lujo de ignorar conceptos como machine learning, geofencing, telemetría, gore area o arquitectura de redes neuronales. Quien litigue estos casos solamente con Roxin y Jakobs perderá; quien los litigue sin Roxin y sin Jakobs, también.

El derecho penal ha sobrevivido a la imprenta, al ferrocarril, al automóvil y a internet. Sobrevivirá también a la machina sapiens —esto último bajo una sola condición: que preserve sus principios garantistas fundacionales y que, de paso, alguien se anime a escribir la norma que todavía nos falta—. Mientras eso ocurre, los Tesla seguirán circulando, los huecos de la avenida Boyacá también, y los penalistas tendremos que hacer lo que siempre hemos hecho: argumentar a pie.

Publicado originalmente por Andrés Guzmán Caballero en LinkedIn. Se reproduce en Ablucinaciones con autorización del autor.